竺道

关于印度FDI修订政策的最新解读

一、背景

4月17日,印度商工部突然修改了FDI政策中的第3.3.1条款,以防止疫情期间资产被投机性抄底收购为由,将所有直接或间接来自印度陆地邻国的投资从之前大部分行业适用的“自动审批路径”改为“政府审批路径”。
该修正条例将给中国投资方(包含全部中国公司、在境外的中国人实际控制的公司以及中国资本等)带来非常大的影响。政策发布后,印度通公众号就有发文具体阐述:《印度突然修改投资政策,限制中国为哪般?》。
该政策在印度引起商界的广泛讨论,也遭到中国公司的普遍抱怨。政策发布后,许多从业机构都在努力与印度政府沟通,印度政府也更新了操作流程,但许多实操中的疑问仍未有官方解答。本文将全面汇总和梳理该政策相关的全部信息并做解读。

二、印度政府发文

  1. 4月17日由印度商工部下属的工业和对内贸易促进局发布的FDI修改通知,并宣布条例将从FEMA(印度外管局)发布正式通知起生效。

  1. 4月22日由印度财政部下属的经济事务局发布正式通知,同步更新了外汇管理制度。

三、覆盖投资行为
该政策虽然表面上是针对印度的陆地邻国,但与印度接壤的数个国家中,仅有中国在印度做大量投资,本质上,该政策是在针对中国公司。改政策涉及到多种中国直接或间接对印度的投资行为,包括但不限于:

  • 中国投资人在印度成立子公司
  • 中国投资人在印度成立合资公司
  • 中国公司印度子公司增资
  • 中国公司印度子公司投资其他印度公司
  • 中国投资人购买印度公司已有股份
  • 中国投资人购买印度公司增发股份

中国投资人的定义是在中国注册的实体、自然人或者穿透实际受益人为中国公司或中国人的第三国实体。就目前实操情况来看,印度政府对中国的定义包含中国内地、中国香港和中国澳门,不包含中国台湾。

四、关于政策的疑问和部分非官方答复
该政策更新突然,并没有附加任何解释说明材料。因此,很多具体情况和疑问还需要印度政府来确认。以下附上由印度律所Link Legal整理的一份基于政策更新所涉及到的细节问题清单。这些问题直接关系到中国公司或中国资本在印度投资的实际操作。
综合问题

  1. 新闻稿里“防止疫情期间外资投机收购印度公司”这一说法,

A.   “投机收购”中的“投机”是指收购方低于市场公允价格收购印度公司的股票/资产还是有其他的特指含义?B.    “把控/获得印度公司”仅指股份意义上的控制还是涵盖对于公司的整体管理权限的控制,包括但不限于:董事会成员、高层管理人员、普通职工的组成?C.    文件中指此政策是针对当前COVID-19疫情期间出台的特殊调整,那么这是否意味着次政策调整是暂时性的,如果是,印度政府如何定义疫情的解除从而恢复到先前的规定标准?例如:股市复苏?GDP增长速度达到某一具体水平还是有其它参考指标?

  1. 中国香港与中国内地存在特殊的政治地理关系,那么:
  • A.  文件中称此调整适用于所有“与印度接壤的国家/地区”的境外(印度)投资,那么在中国“一国两制”的背景下,中国香港是否同被印度政府纳入限制投资名单的地区中,还是说因为中国香港并未与印度有直接接壤,来自中国香港的投资不受此政策调整的限制?非官方回答:此政策很有可能也适用于来自中国香港的投资。
  1. 政策文件中的投资企业“实际受益方”可通过不同方式定义,那么:
  • A.  “受益方”具体是指利润分成方、具有企业实际决策投票权的组成群体还是董事会管理层?
  • B. 印度政府会实际追溯审查到哪一层的所有权主体来确定“实际受益方”答:根据《印度公司法》中规定实施定义。
  1. FDI注资到验资报备需要几个星期才能完成。
  • A.  通告更新的3.3.1条款和即将发出的通知的规定预计何时生效?
  • 答:已经于FEMA发文后正式生效。
  • B. 在验资环节不同的实施阶段,是否按照”祖父条款”管理。如已经注资但未股权分配、已经股权分配但未完成RBI验资报备审批批复等可以不受新法规的约束?
  1. 政府的批准是否是对每个被投资印度公司的一次审批,还是针对同一印度公司的多个投资者的每一笔投资交易?
  2. 每个行业是否都有统一的政府批准程序?还是某些行业的批准条件会比其他行业更宽松?如果是的话,哪些是“敏感”行业?
  3. 将采用什么标准来批准?申请、决策权限、时间表、上诉程序等的程序要求是什么?

针对风险投资领域的提问

  1. 风险投资资金很多都来自印度境外多个国家主体联合创立的基金主体,政府将如何定义这个风投基金的“国籍属性”?
  2. 风险投资领域中,被投资标的的实际出售价往往和市场公允价有较大的差距,不公平交易或“投机收购”在此情形中并不适用那么政府将在审批过程中采取何种估值标准来定义此类交易?
  1. 风险投资者往往会不定期对最初所选标的进行跟进投资,这类后续的投资跟进若受意外限制很有可能造成失业人数的倍增。那么政府会就此类投资有宽限政策吗?政府答:此类跟进投资也将需要政府批准。
  2. 电商、食品物流、金融科技、教育科技等新兴产业都受到风险投资者的青睐,那么有哪类行业是印度政府会具体加大限制的吗?
  1.  一些印度当地公司的风险投资决策发生在注册地在境外的股东公司,这些投资也需要经过政府审批吗?

绿地投资

  1.   绿地投资涉及将新资本汇给新注册的印度公司,这些公司要么是外国实体的全资子公司(WOS),要么是与印度合作伙伴公司的合资企业。在这种情况下,不涉及主观估价。新股发行采用平价或溢价发行,这种资本的最终目的是支付业务费用,如购买土地、机械等固定资产,或支付工资等业务费用。

A.   印度政府也会限制中国投资方对已设立并且所有权不发生变更的印度公司的投资,实施政府审批路径政策吗?B. 以外部商业借款(ECB)或中国母公司”输血“方式融资,或将此类债务转换为股本,是否需要政府批准? 针对外国证券投资的提问

  1.  外界普遍认为,中国人民银行于2020年4月购入HDFC股票是政策调整的重要原因,调整细则目前只涉及外国直接投资。

A.  该政策调整是否涉及证券投资(上市股票)?政府答:政策只涉及外国直接投资,关于FPI的决定将由SEBI做出;B. 央行是否会将此调整后的政策适用范围扩大至证券投资?针对中资在印度的项目办公室/代表处/分支机构/联络处的提问

  1. 中方投资者申请设立项目办/代表处/分公司/联络处的审批标准是否有变化?如果是,具体是什么样的?答:项目办公室/代表处/联络处/分公司的规则没有变化。

关于其他问题目前仍未有来自官方的详细答复。

五、关于政府审批路径
印度政府于上周新出台了一个针对此次政策调整中所涉及投资行为的审批程序。我们将该流程与之前的政府审批流程做了对比:
一)2017年的老流程

该文件具体介绍了政府审批所涉及的行业、主管部委、申请流程、审批时间和所需材料。
涉及行业和主管部委
这一块细究的意义不大。之前的政策里,这一部分需要政府审批的都是经济战略领域的投资,而新政策里把所有中国的投资都纳入其中,那已有行业的仍然跟之前相同,但普通行业的投资,目前主管部委/部门则是DPIIT。
申请流程
申请人通过网站在线提交申请材料,特殊情况下需要提交纸质材料。DPIIT在收到申请后,需要在2天转发材料给印度央行征求外汇管理意见;如涉及到安全领域,还需要内政部出具安全意见;材料最终还需要发给外交部和财务部下属的收入局征求意见。所有意见函由主管部门汇总。
需要内政部审批的行业包括:广播、通讯、卫星的建设和运营、私人安保、国防、民航、矿产等行业;来自巴基斯坦和孟加拉的投资(按新的FDI政策,则为来自印度陆地邻国的投资)。
审批时间

二)近日发布的新流程
印度政府近日释出了该政策对应的新流程。

所需材料据印度商工部下属的工业和内部贸易促进部官网(https://dipp.gov.in)上显示递交投资审批的材料清单如下:
被投资方文件

  1. 营业执照
  2. 公司章程大纲MOA
  3. 董事决议
  4. 上一财政年度审定财务报表
  5. 公司章程实施细则AOA

投资方文件

  1. 营业执照
  2. 公司章程大纲MOA
  3. 公司章程实施细则AOA
  4. 董事决议
  5. 上一财政年度审定财务报表 

其他文件 

  1. 从原始投资者到被投资公司的流动和资金的图表表示以及投资者公司的资金流动前后的持股模式
  2. 宣誓书声明其所有正本和在线方式提供的信息都是相同和正确的(可在网站上查阅)
  3. 合资协议/股东协议/技术转让/商标/品牌转让协议(视情况而定),如果有现有企业(如果有的话)
  4. 任何合资公司的董事会决议(如果需要的话)
  5. 作为拟议交易的一方的任何合资企业/公司的公司证书和章程文件
  6. 认证LLP案件合规
  7. 中国公司印度子公司投资公告的副本
  8. 与当前提案有关的过去FIPB/SIA/RBI批准的副本(如有修正案)
  9. 境外投资汇款证书FIRC
  10. 在实体本身是集合投资基金的投资情况下,详细情况如发起人、投资经理以及投资基金的所有捐助者的姓名和地址。
  11. 印度公司的下游公司名单和印度公司持有的股权细节以及公司经营范围
  12. 印度合作伙伴/技术/贸易合作者对这一新企业的评论,在其正式信头上注明评论签字人的姓名和联系地址
  13. 国家政府出具的无异议证明(在房地产部门遣返的情况下)
  14. 经CA批准的估价证书

三)实操挑战尽管印度已公开了新的流程,但预计中国公司将很难在规定的8-10周内获得印度内政部的审批(NOC)。举一些历史案例:

  • 中国公司在印度注册联络处(也称代表处或办事处)也需要走政府审批路径。某中国地方国企于2018年通过授权的银行汇丰银行向印度央行提交申请,最终花了一年才拿到审批,之后又花了4个月注册联络处。
  • 中国公司在印度承建工程大多需要注册项目办公室,项目办公室也需要走政府审批路径,整体审批时间在6个月以上。
  • 一些敏感的申请,如中国银行孟买分行的开设花了大量时间,而工商银行新德里分行的申请仍遥遥无期。

尽管文件上说内政部需要在六周内给出意见函,但实操时,仍需要做大量工作来推动。否则,申请会石沉大海。

六、新旧政策的区别
新的FDI政策不仅仅是新加了一道“政府审批”,更是将全部中国公司在印度的经营放到了显微镜下仔细审视,给中国公司和中国投资在印度的快速发展带来了很多不必要的麻烦和不确定的政策风险。具体为:

  1. 在之前政策下,中国公司注册印度公司在材料和印花税准备齐全的情况下,仅需要3-7天的实际办理时间,在新政策后,需要先获得政府审批,然后再启动公司注册的手续,而政府审批理论上需要至少10周(两个多月)时间,实操上,可能需要更长时间;
  1. 中国公司许多商业模式属于印度FDI没有明确的模式,如果在自动审批路径下,中国公司可以先注册并干起来,再视实际情况来看是否需要做额外合规,但在政府审批路径下,中国公司申请材料里提及的商业模式会被反复问询或发到很多不直接相关的部委做额外问询。这里列举几个容易受到挑战的商业模式
  2. 电商业务:印度FDI不允许外资直接做零售,所以之前的方案是中国公司成立印度全资子公司做批发,再通过印度当地零售商或壳公司做零售,但是在政府审批路径下,很大几率上主管部门会仔细检查网站等产品是否涉及零售。
  3. 媒体娱乐:包括Dailyhunt、Newsdog、UC News等新闻聚合网站和新媒体网站都直接受到FDI 2019年9月修订版的影响,对数字媒体(digital media)有26%的外资上限,因此很多设计到内容的互联网公司也会在注册公司前期就会受到挑战。
  4. 真金游戏:中国不少游戏公司涉及到轻量博彩,如果在印度申请公司时就披露,很有可能也会仔细核查游戏的产品和商业模式。
  5. 现金贷:大部分中国现金贷公司本身并未获得印度NBFC牌照,不能直接放贷,因此,所注册的运营公司实质上是“推动贷款发生而获得佣金”的科技服务公司,如果在注册公司时就披露商业模式,也有可能会被仔细核查其网站或APP产品的真实商业模式。
  1. 会增加壳公司的使用以及后续风险。因为无法快速成立公司,不少中国公司会选择先租用现成印度公司来做运营实体,同步申请股权变更(也有的公司不选择变更)。这种壳公司的模式既有可能对印度股东带来偷税漏税等税收风险,也有可能给中国公司带来资金抽逃等资金风险。
  1. 长期来看,政策歧视、政策不稳定性和政策的不合理性都会给中国公司和中国投资人带来长期的负面因素。

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